L’utile flexibilité de la SAS à capital variable dans le cadre de levées de fonds

Cette facilité s’est récemment accrue encore sous l’impulsion du législateur qui a supprimé à compter du 1^er janvier 2021 le caractère obligatoire de l’enregistrement au service des impôts des procès-verbaux constatant les augmentations de capital en numéraire.

I. La souplesse de la SAS couplée à la flexibilité du capital variable

 La SAS est plébiscitée pour sa souplesse liée à la liberté contractuelle qui régit son organisation et son fonctionnement, tout en offrant une protection aux associés par la limitation de leur responsabilité au montant de leurs apports. C’est actuellement la forme sociale privilégiée dans le cadre de levées de fonds. L’aménagement des statuts reflète l’accord des fondateurs et investisseurs concernant la gouvernance et les transferts de titres. Ainsi, la mise en cohérence des statuts de la SAS avec le pacte d’associés s’en trouve assurée.

A cette souplesse sociétaire offerte par la SAS s’ajoute la possibilité d’une flexibilité liée aux opérations portant sur son capital social, au moyen d’une clause de variabilité insérée dans les statuts de la société. Cette clause prévoit expressément deux montants, un « plancher » et un « plafond ». Entre ces deux montants, le capital social effectif peut varier librement du fait d’apports successifs (augmentation de capital) ou de la reprise d’apports suivant la sortie d’un associé (réduction de capital).

Entre ces limites, cette clause facilite la variation du capital sur deux points principaux :

• la modification du capital ne nécessite pas de décision collective des associés. Les statuts de la SAS précisent librement l’organe compétent pour la décider. En pratique, le président de la SAS est compétent et peut très rapidement mettre en œuvre des opérations sur le capital social de la société ;
• la clause de variabilité permet d’échapper aux formalités relativement coûteuses et chronophages relatives aux modifications du capital social. Aucun rapport du Commissaire aux comptes, lorsqu’il en existe un, n’est nécessaire.

En pratique, cela facilite les opérations sur le capital social. Certaines dispositions légales contraignantes applicables aux SAS à capital fixe ne sont pas applicables :

• l’émission de nouvelles actions en numéraire est possible même sile capital n’a pas été au préalable intégralement libéré ;
• l’obligation d’inscrire un projet de résolution tendant à la réalisation d’une augmentation de capital réservée aux salariés en cas d’augmentation du capital social en numéraire n’est pas applicable ;
• les associés ne disposent pas d’un droit préférentiel de souscription (DPS).

II. L’utilité concrète du recours à la SAS à CV en cas de levée de fonds

La variabilité du capital est particulièrement intéressante pour des sociétés dont les associés sont dans une logique d’investissement. En effet, cette forme sociale favorise les opérations d’entrée et de sortie des associés à court et long termes.

En pratique, cela facilite les appels de fonds effectués par les startups en recherche de financement. Les startups peuvent amorcer une levée de fonds auprès d’un premier pool d’investisseurs. Par la suite, la levée se poursuit en plusieurs étapes auprès d’autres investisseurs décidant de rejoindre le projet. La souscription d’un premier investisseur ou groupe d’investisseurs est de nature à en convaincre d’autres. Ensuite, leur entrée progressive au capital peut se faire sans les contraintes caractérisant les sociétés à capital fixe. La clause de variabilité du capital est particulièrement adaptée pour accompagner cet « effet domino », très utile pour les levées de fonds successives.

Cette forme sociale convient particulièrement aux sociétés souhaitant lever rapidement des fonds. Le président de la SAS (ou tout organe désigné par les statuts) peut très facilement augmenter le capital en numéraire dans la limite du « plafond ». Cette décision ne requiert pas de mobiliser les associés. Il n'est pas nécessaire de modifier les statuts ni d'effectuer de formalités de publicité légale et d’enregistrement auprès du greffe. A ce titre, le choix d’un montant de « plafond » relativement élevé permet la constitution progressive du capital social de la SAS à mesure de la réalisation des apports liés aux différentes levées de fonds.

III. Des contraintes à apprécier pour les investisseurs

La première contrainte est la visibilité amoindrie de l’investisseur sur la dilution du capital social. Toutefois, certains instruments permettent de le gérer (notamment le plafond et le pacte d'associés).

Une seconde contrainte réside dans la responsabilité des associés de la SAS à CV. L’associé sortant d’une SAS à CV est légalement tenu à l’ensemble des obligations existantes au moment de son départ (responsabilité limitée aux apports). Cette obligation dure cinq ans, et ce, envers les associés comme envers les tiers. Cela est de nature à rassurer l’investisseur et à conserver l’attrait de cette forme sociale.

Retrouvez l'article complet sur le site du Village de la Justice : lien.

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